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Autore Messaggio
alpino
53d3





MessaggioInviato: Mar 13 Apr 2010 - 6:52 am    Oggetto: PArere del ministero dell'interno Rispondi citando

* 13 - Status degli Amministratori Locali
* 01 - Posizione giuridica e trattamento economico:
* 02 - Dovere di astensione


09/03/2010 - QUESITO ART 78 COMMA 3 TUOEL

Class. n. 15900/TU/78 Roma, 9 marzo 2010
Prot. del 2.02.2010



Oggetto: Comune di ………………. Quesito art. 78, comma 3, D. Lgs. 267/2000.


Si fa riferimento alla nota sopradistinta, con la quale è stato trasmesso un quesito volto a conoscere l’orientamento di questo Ufficio in merito alla portata interpretativa dell’art. 78, comma 3, del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali. In particolare è stato chiesto se nell’obbligo di astensione ivi sancito possa essere ricompresa anche l’attività di libero professionista esercitata dal sindaco nell’ambito del territorio comunale, quando questi abbia conferito ad un assessore la specifica delega in materia di edilizia ed urbanistica.
Al riguardo, si rappresenta che la statuizione recata dal T.U. ha inteso disciplinare l’attività professionale privata dei titolari di uffici pubblici nell’ambito del territorio da essi amministrato, in special modo in quei settori potenzialmente conflittuali con l’ente territoriale.
Essa si prefigge la garanzia dell’imparzialità dell’azione amministrativa in un quadro comunque di attenzione alle concrete condizioni di operatività degli enti locali, soprattutto di quelli minori, e si rivolge a coloro che svolgono in proprio un’attività libero-professionale nello stesso delicato settore nel quale come pubblici amministratori sono chiamati a tutelare interessi della collettività locale.
Destinatari della norma sono i componenti della giunta comunale che, nei campi dell’edilizia, delle infrastrutture urbane e territoriali e dell’urbanistica forniscono prestazioni di carattere prevalentemente intellettuale che richiedono il possesso di specifici requisiti di formazione culturale e tecnica (titoli di studio e iscrizione ai relativi albi, ordini o collegi professionali). Detta attività è connotata da autonomia nella scelta della modalità per il raggiungimento dello scopo della prestazione, con conseguente assunzione di responsabilità personali.
Appare importante premettere che sull’argomento la Corte di Appello di Salerno, nella sentenza n. 270/2000, ha ribadito che la disposizione in esame non costituisce una ulteriore causa di incompatibilità rispetto alla vigente disciplina.
Invero, il dato testuale non enuncia, neanche in modo indiretto, che l’inosservanza del divieto di astensione reagisca negativamente sulla carica ricoperta: il principio che le norme in tema di limitazione del diritto di elettorato passivo sono di stretto rigore esclude l'ampliamento del regime positivo vigente in materia, in assenza di un precetto espresso ed inequivocabile.
Ciò posto, è indubbio che fra i destinatari della norma vada ricompreso anche il sindaco, in base all’art. 47 del T.U., concernente la composizione della giunta comunale.
Laddove questi versi nella situazione astrattamente disciplinata dal legislatore, l’istituto della delega nella specifica materia può essere idoneo a contemperare l’interesse, tutelato dalla norma, al rispetto dei principi di legalità e trasparenza dell’agire amministrativo, con il diritto al libero esercizio di una professione intellettuale. Considerato che con l’esercizio della delega ogni potere di determinazione attiva, nello specifico settore, viene conferito all’assessore delegato, il sindaco che si avvale di tale strumento giuridico può ritenersi esentato dal predetto obbligo di astensione.
L’obiezione che tale posizione può suscitare è relativa alla potestà di indirizzo e vigilanza di cui il sindaco continua ad essere investito, pur quando si avvalga del potere di delega. Per la soluzione del problema può essere d’aiuto l’esame delle fattispecie concrete alla luce dei principi enunciati dallo stesso art. 78, commi 1 e 2, del T.U., qualora si possa manifestare un conflitto di interessi nell’espletamento dell’attività propria istituzionale svolta dal sindaco e l’esercizio della sua attività professionale.
L’obbligo di astensione di cui al comma 2 dell’art. 78 del T.U.E.L. mira a prevenire il conflitto d’interessi ed è finalizzato a salvaguardare il buon andamento e l’imparzialità dell’attività dell’ente locale, che ricorre ogniqualvolta vi sia una correlazione immediata e diretta tra la situazione personale del titolare della carica pubblica e l’oggetto specifico della deliberazione (intesa come attività volitiva a rilevanza esterna).
A tal proposito si richiama la sentenza n. 7050 – IV sez. del 4 novembre 2003, del Consiglio di Stato che ha ribadito come la regola dell’astensione dell’amministratore deve trovare applicazione in tutti i casi in cui egli, per ragioni di ordine obiettivo, non si trovi in posizioni di assoluta serenità rispetto alla decisione da adottare.
Rileva in materia, inoltre, in ogni caso, la personale responsabilità politica e deontologica dei soggetti interessati, tenuti come tutti i pubblici amministratori ad adottare comportamenti improntati all’imparzialità ed al principio di buona amministrazione, in virtù di quanto espressamente dispone il 1° comma del richiamato art. 78 del T.U..
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Andrea1957
5714





MessaggioInviato: Ven 10 Dic 2010 - 8:15 pm    Oggetto: riscontro Rispondi citando

comunque ho vissuto il terremoto dell'irpinia e la legge 32/92 vieta ai consiglieri comunali, assessori e sindaco di esercitare la libera professione e di partecipare come impresa edile nell'opera di ricostruzione.
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Ospite
0220





MessaggioInviato: Ven 17 Feb 2012 - 3:29 pm    Oggetto: Re: l'ho ripresa da un'altra questione Rispondi citando

daser ha scritto:
La legge 3/8/1999 n. 265, all'art. 19 - attuale co. 3 dell'art.78 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali approvato con D.Lgs. 267/2000 - relativamente alle condizioni giuridiche degli amministratori locali, stabilisce che " I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall'esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato."
Dal tenore letterale della norma si evince che chiunque, Ingegnere, Architetto, Geometra, o comunque libero professionista, competente in materia di edilizia e urbanistica, eserciti la libera professione non può essere, contemporaneamente, nello stesso territorio amministrato componente della Giunta Comunale. La norma lungi dal configurare una mera limitazione all'esercizio dell'attività professionale potrebbe ben configurare una causa d'incompatibilità. L'affermazione sembra trovare un riscontro nella circostanza che il legislatore ha imposto all'amministratore non tanto un obbligo di non fare riferito ad un singolo specifico atto -obbligo cui è normalmente ricollegato l'istituto della astensione- quanto piuttosto un obbligo di non fare riferito genericamente e complessivamente ad un'intera attività, obbligo cui viene usualmente riconnessa la incompatibilità tra la carica pubblica e l'esercizio professionale . La conclusione è, d'altra parte, l'unica che consente di attribuire un significato pieno ed esaustivo alla norma, che -diversamente- si atteggerebbe a precetto sprovvisto di sanzione non avendo la stessa disciplinato le conseguenze della violazione dell'obbligo imposto.
A tale stregua è da ritenere che la patologia disciplinata non viene meno neanche in seguito al conferimento al libero professionista di altra e diversa delega, in luogo di quella all'urbanistica, lavori pubblici e edilizia privata. Diversamente ragionando si avrebbe che un Ingegnere, Architetto o Geometra potrebbe esercitare la sua professione nel territorio amministrato ed essere, contemporaneamente, componente della Giunta Comunale magari come vice Sindaco ed esercitare quindi tutti i poteri in materia di urbanistica, edilizia e di OO.PP., mentre a qualsiasi altro Ingegnere libero professionista, componente della giunta , delegato ai lavori pubblici, tale opportunità sarebbe vietata. Quest'ultima interpretazione pare essere esclusa dall'attuale 3 comma dell'art. 78 del D.Leg. 267/2000 il quale espressamente prevede che "I componenti la giunta comunale… devono astenersi dall'esercitare attività professionale..". L'obbligo di astensione, stando al senso letterale, è previsto per tutti i componenti la giunta comunale, in quanto tali indipendentemente dalla delega da essi esercitata. Diversamente la legge avrebbe fatto espressamente menzione all'assessore delegato e giammai ai componenti la giunta comunale.
In favore della tesi interpretativa secondo la quale la norma non si riferisce alla "competenza amministrativa" ma a quella "professionale" militano molti indizi. Primo tra tutti è che l'attuale sistema si fonda sulla rigida separazione tra la funzione politica e la funzione gestionale in forza della quale l'assessore delegato all'urbanistica e LL.PP., non ha competenze specifiche proprie, in quanto ogni altra competenze diversa da quella spettante alla Giunta - come organo collegiale- rientra nella competenza del singolo dirigente del settore. Solo la Giunta Comunale ha, infatti, specifiche competenze proprie in materia di edilizia, urbanistica e lavori pubblici quale organo propulsivo nei confronti del Consiglio Comunale. La giunta, infatti, esercita funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definisce gli obiettivi di programma e compie tutti gli atti di amministrazione. Approva i progetti, i piani i programmi preliminari da includere nell'elenco annuale dei lavori pubblici da sottoporre all'approvazione del Consiglio. Approva i progetti esecutivi di OO.PP. inserite nel programma triennale, nonché i progetti definitivi ed esecutivi, eventuali varianti in corso d'opera. Approva le risultanze di gare ed aggiudica definitivamente gli appalti. Nomina il collaudatore in corso d'opera ed approva i certificati di collaudo e di regolare esecuzione ecc.
In materia nessuna competenza residuale spetta all'assessore delegato. Orbene è di macroscopica evidenza che la presenza in giunta di un ingegnere , anche quale Sindaco o vice Sindaco, e quindi con ampio e generale competenza in materia urbanistica e di edilizia, viola la norma in parola che ha come obiettivo l'imparzialità dell'azione amministrativa in un quadro di attenzione alle concrete condizioni di operatività dell'Ente locale minore rivolgendosi a coloro che svolgono in proprio un'attività libero professionale nello stesso delicato settore nel quale come pubblici amministratori sono chiamati a tutelare interessi primari della collettività locale. In particolare, destinatario della norma è il libero professionista componente la Giunta che nel campo edilizio, infrastrutturale urbano e territoriale, e dell'urbanistica fornisce prestazioni di carattere prevalentemente intellettuale essendo in possesso degli specifici requisiti di formazione culturale e tecnica quali titolo di studio, iscrizione al relativo albo e ordine professionale. La presenza in Giunta del Libero professionista anche quale Vice Sindaco - che per legge può esercita, in luogo del Sindaco e dell'eventuale assessore delegato al ramo, ogni attività e competenza in materia di urbanistica, LL.PP. ed edilizia - e quindi quale componente della Giunta Comunale che ha competenza sullo stesso territorio nel quale esercita la libera attività professionale è censurata dalla norma come conflitto d'interesse tra attività pubblica e privata che sostanzia grave violazione di legge in quanto compromette la fede pubblica poiché il comportamento degli amministratori non solo deve essere ma anche apparire improntato ai criteri dell'imparzialità e buon andamento amministrativo con esclusione di ogni possibile fraintendimento d'indebita commistione tra l'esercizio della pubblica funzione e l'interesse professionale e quindi personale.
Può pertanto affermarsi che l'interesse pubblico cui sono collegati i principi di imparzialità e di buona amministrazione nel comportamento degli amministratori, trova tutela sia con la previsione della incompatibilità sia con altri istituti quali l'astensione e la tutela penalistica che rappresentano un modo normale di definizione di ipotesi di conflitto d'interesse degli amministratori pubblici.
La norma in esame nella prima parte pone, quindi, l'obbligo di astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di parenti o affini sino al quarto grado fatti salvi i provvedimenti normativi o di carattere generale. Nella seconda parte
sancisce il dovere di astensione per i componenti la Giunta comunale di esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato.
La stessa quindi non ponendo chiaramente una sanzione e non enunciando espressamente ipotesi di incompatibilità o di ineleggibilità non da luogo "ipso iure " a una causa di incompatibilità , neanche però può ritenersi che con la stessa si sia inteso solo disciplinare l'attività professionale privata dei titolari dell'ufficio pubblico nell'ambito del territorio da essi amministrato in settori potenzialmente conflittuali con l'ente territoriale, esaltando così la responsabilità "politica" dell'amministratore, sindaco ed assessore nei confronti dell'organo di appartenenza, sia della giunta, del consiglio che della collettività .
Vero è che per il libero professionista la norma non sancisce pure e semplicemente l'incompatibilità né il dovere di non esercitare l'attività professionale sul territorio amministrato, ma altrettanto vero è che essa introduce l'obbligo di optare tra esercizio della libera professione e carica pubblica. Presupponendo, implicitamente, la prima attività incompatibile con la seconda e quindi introducendo di fatto, nel nostro ordinamento, anche se in via indiretta un'altra incompatibilità da aggiungere a quelle espressamente elencate. Consegue la decadenza in caso in cui scelta la prima si eserciti anche la seconda nel territorio amministrato. Se non fosse tale la ratio della norma la stessa sarebbe stata inutiliter data. L'obbligo di astensione, come tale è già conosciuto dal nostro ordinamento è trova fondamento nell'art.97 della Costituzione. Quest'ultimo sancendo l'imparzialità della Pubblica amministrazione rende applicabile il principio generale del procedimento amministrativo in base al quale ogni soggetto direttamente o indirettamente interessato al provvedimento da adottare deve necessariamente astenersi dal partecipare o dall'assistere alla formazione dello stesso, e ciò perché la relazione che lega l'agente all'oggetto dell'atto da emanare crea una particolare situazione di conflitto tale da ripercuotersi sulla corretta ed imparziale attività del determinarsi. La norma in esame quindi lungi dall'essere ritenuta priva di sanzione in quanto il legislatore all'uopo ha usato l'espressione "devono astenersi" deve essere interpretata nel senso che non può riconnettersi alla stessa altro significato che non sia quello della decadenza una volta che scelta l'alternativa sia stato violato l'obbligo di astensione.
In conclusione ben può ritenersi che il legislatore ha introdotto un dovere di optare tra carica pubblica e libera professione in capo ai componenti la Giunta comunale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio amministrato e competenti, ovvero delegati, in materia di edilizia, urbanistica e lavori pubblici, senza comminare l'espressa sanzione della decadenza ma ha anche previsto, che il soggetto inadempiente ne risponderà, normalmente, con la sanzione della decadenza ed anche, eventualmente, a titolo di responsabilità penale qualora si concretizzi, nella violazione dell'obbligo, gli elementi oggettivi e soggettivi più gravi del reato di abuso di ufficio.


Un Comune, puo' dare in affidamento un appalto ad una Ditta la cui titolare è la sorella del Geometra tecnico comunale che ha redatto il computo metrico estimativo come specificato nella determina posta sull'albo pretorio?
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